Auslandsarbeit – Welches Recht gilt denn überhaupt?
von Dr. Sandra Flämig: Rechtsanwältin – Fachanwältin für Arbeitsrecht – Stuttgart

Wenn Arbeitnehmer eines deutschen Unternehmens für eine gewisse Zeit in das Ausland entsandt werden sollen, so ist dies ein großer Schritt, der für alle Beteiligen (Arbeitgeber, Arbeitnehmer und dessen Familie) viele Fragen aufwirft. Ein Fragenkomplex dreht sich um die arbeitsrechtlichen Konsequenzen dieser Auslandstätigkeit.

Dieser Artikel widmet sich der alles entscheidenden Frage, welches Recht auf Ihren Arbeitsvertrag anzuwenden ist, denn sobald ein Arbeitsverhältnis Berührungspunkte mit einem anderen Staat hat, stellt sich die Frage nach dem geltenden Recht.

Solche Fragen werden vom sogenannten Internationalen Privatrecht geregelt. Das Internationale Privatrecht hilft uns dabei, anhand von bestimmten Kriterien herauszufinden, welches Recht auf die Vertragsbeziehung anzuwenden ist. Es wird so zum Beispiel geklärt, ob Sie unter den komfortablen Schutz des deutschen Kündigungsschutzgesetzes fallen, oder ob ausländisches Kündigungsrecht Anwendung findet.

Es ist wichtig, die Frage nach dem anwendbaren Recht so früh wie möglich zu klären. Denn das Recht eines anderen Staates ist uns allen fremd – auch Ihrem Anwalt und Ihrem Steuerberater. Sie sollten wissen, worauf Sie sich einlassen. Das gilt sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer – böse Überraschungen kann es für beide Seiten geben. Und mal ehrlich: Sie kaufen doch auch sonst nicht die Katze im Sack. Warum dann ausgerechnet beim Arbeitsvertrag damit anfangen?

Um eine wirkliche Entscheidungsbasis für Ihre Verhandlungen mit dem Arbeitgeber / dem Arbeitnehmer zu haben, müssen Sie wissen, welche Eckdaten diese Basis hat. Wenn Sie dann nämlich herausgefunden haben, dass beispielsweise englisches Recht für Ihren Vertrag gelten würde, dann können Sie sich bei einem spezialisierten Anwalt gezielt erkundigen, wie die Bedingungen im englischen Recht im einzelnen aussehen. Sie können dann Fragen zum Beispiel nach Kündigungsschutz oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und vieles mehr klären und sich darauf einrichten.

Zunächst sind zwei Dinge zu unterscheiden:

	Fand eine Rechtswahl statt, d.h. haben Sie sich gemeinsam mit Ihrem Arbeitgeber bewusst für das Recht eines bestimmten Staates entschieden?
oder
	Haben Sie keine bewusste Entscheidung getroffen und muss das für den Arbeitsvertrag geltende Recht anderweitig ermittelt werden?

Eine Rechtswahl kann ausdrücklich geschehen, indem man sie im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag vereinbart. Ausländisches Recht wird in der Regel aber nicht vereinbart sein. Sollten Arbeitgeber und/oder Arbeitnehmer aber beabsichtigen, ausländisches Recht zu vereinbaren, muss vorher geklärt werden, ob die Parteien auch wirklich mit den Regelungen des ausländischen Rechts vertraut sind. D.h. wenn Ihnen in einem Vertrag die Wahl eines ausländischen Rechts angeboten wird, sollten Sie genau nachfragen, welche Regelungen das ausländische Recht denn enthält und wie sich das auf Ihren Arbeitsvertrag auswirkt. Sie sollten sich auch erkundigen, warum das Recht eines anderen Staates gewählt wurde. Auf jeden Fall ist dies der Punkt, an dem man genauer nachhaken sollte. Es gibt ja für alles Erklärungen, nur sollte man sie einfordern, weil sie in der Regel nicht von alleine gegeben werden.

Neben der ausdrücklichen Rechtswahl ist auch eine stillschweigende Rechtswahl möglich. Davon ist dann die Rede, wenn sich keine ausdrückliche Formulierung zur Rechtswahl im Arbeitsvertrag findet.   An dieser Stelle wird es "schwammig", denn aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen unter denen der Vertrag geschlossen wurde muss sich ergeben, dass ein anderes Recht gelten soll. Dies kann sich zum Beispiel aus einer Gerichtsstandsvereinbarung oder aus dem Erfüllungsort des Vertrages ergeben. Es ist jedoch z.B. für ein Gericht oder auch Ihren Rechtsanwalt immer mit Schwierigkeiten verbunden, den inneren Willen beider Vertragsparteien zu ermitteln.

Merke: Alles was man auslegen muss birgt Gefahren in sich!

Daher sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn sie schon ein anderes Recht für ihren Vertrag wählen wollen, dies ausdrücklich tun.

Bei der Rechtswahl darf nicht gegen sogenannte zwingende Bestimmungen des Rechts verstoßen werden, das anzuwenden wäre, wenn keine Wahl getroffen worden wäre. Damit sind zwingende Vorschriften gemeint, die den Einzelnen schützen sollen.

Fehlt die Rechtswahl, dann muss im Wege der sogenannten objektiven Anknüpfung das für den Vertrag geltende Recht ermittelt werden. D.h. es werden Anhaltspunkte bei der Ausgestaltung der Tätigkeit und den Vertragsumständen gesucht, die für das eine oder das andere Recht sprechen.

In erster Linie kommt es bei der objektiven Anknüpfung auf die tatsächlichen Gegebenheiten an. Zwei Punkte sind dabei besonders wichtig:

	die vorübergehende Entsendung
oder
	die enge Verbindung zur einstellenden Niederlassung

Die beiden Begriffe lassen schon ahnen, dass es sich hier um einen auslegungsfähigen Bereich handelt.

Was mit "vorübergehend" gemeint ist, darüber streiten sich die Juristen noch. Fakt ist aber, dass es keine feste Zeitgrenze geben kann. Des weiteren besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass eine längere Dauer als 3 Jahre oder eine Entsendung auf unbestimmte Zeit nicht mehr vorübergehend ist.

Doch nicht nur die Zeit kann eine Rolle spielen. Wenn die Verbindung zum Entsendebetrieb völlig abreißt, kann auch schon eine kürzere Entsendedauer dazu führen, dass NICHT mehr von "vorübergehender Entsendung" die Rede ist.

Starke Indizien für eine vorübergehende Entsendung und damit für die Anwendung des "Heimatrechts" sind:

	konkrete Zeit- oder Aufgabenbeschränkung
	Arbeitnehmer hat weiterhin Funktion im Heimatbetrieb (Entsendebetrieb)
	Familie bleibt in Deutschland
	Arbeitnehmer kehrt während der Tätigkeit im Ausland immer wieder nach Hause zurück, um Familie zu besuchen oder für Dienstbesprechungen

Soll also deutsches Recht anwendbar sein, muss der Arbeitnehmer auch von Deutschland aus entsandt werden. Wenn jemand von sich aus ins Ausland geht, um dort ein Arbeitsverhältnis einzugehen, ist dies eine völlig andere Frage.

Ist der gewöhnliche Arbeitsort des Arbeitnehmers nicht feststellbar, dann gilt das Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. Die Niederlassung muss keine juristische Person sein. Erforderlich ist aber, dass die Niederlassung für eine gewisse Dauer errichtet ist. Eine Briefkastenfirma genügt nicht.

Wenn keine der beiden oben beschriebenen Anknüpfungsmöglichkeiten zu einem Ergebnis führt, bleibt   noch, danach zu schauen, zu welchem Staat der Arbeitsvertrag die engere Verbindung hat. Eine solche Verbindung wird bestimmt durch:

	Vertragssprache
	Währung, in der gezahlt wird
	Niederlassungsort
	Arbeitsort
	Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien
	Sitz des Arbeitgebers
	Ort des Vertragsschlusses
	Wohnsitz des Arbeitnehmers

Eine genaue Prüfung und Beratung hinsichtlich der Vertragsgestaltung ist daher für beide Arbeitsvertragsparteien vor einer Entsendung in das Ausland unerlässlich.