Recht:

Auslandsarbeit – Welches Recht gilt denn überhaupt?
von Dr. Sandra Flämig: Rechtsanwältin – Fachanwältin für Arbeitsrecht – Stuttgart

Wenn Arbeitnehmer eines deutschen Unternehmens für eine gewisse Zeit in das Ausland entsandt werden sollen, so ist dies ein großer Schritt, der für alle Beteiligen (Arbeitgeber, Arbeitnehmer und dessen Familie) viele Fragen aufwirft. Ein Fragenkomplex dreht sich um die arbeitsrechtlichen Konsequenzen dieser Mitarbeiterentsendung.

Dieser Artikel widmet sich der alles entscheidenden Frage, welches Recht auf Ihren Arbeitsvertrag anzuwenden ist, denn sobald ein Arbeitsverhältnis Berührungspunkte mit einem anderen Staat hat, stellt sich die Frage nach dem geltenden Recht.

Solche Fragen werden vom sogenannten Internationalen Privatrecht geregelt. Das Internationale Privatrecht hilft uns dabei, anhand von bestimmten Kriterien herauszufinden, welches Recht auf die Vertragsbeziehung anzuwenden ist. Es wird so zum Beispiel geklärt, ob Sie unter den komfortablen Schutz des deutschen Kündigungsschutzgesetzes fallen, oder ob ausländisches Kündigungsrecht Anwendung findet.

Es ist wichtig, die Frage nach dem anwendbaren Recht so früh wie möglich zu klären. Denn das Recht eines anderen Staates ist uns allen fremd – auch Ihrem Anwalt und Ihrem Steuerberater. Sie sollten wissen, worauf Sie sich einlassen. Das gilt sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer – böse Überraschungen kann es für beide Seiten geben. Und mal ehrlich: Sie kaufen doch auch sonst nicht die Katze im Sack. Warum dann ausgerechnet beim Arbeitsvertrag damit anfangen?

Um eine wirkliche Entscheidungsbasis für Ihre Verhandlungen mit dem Arbeitgeber / dem Arbeitnehmer zu haben, müssen Sie wissen, welche Eckdaten diese Basis hat. Wenn Sie dann nämlich herausgefunden haben, dass beispielsweise englisches Recht für Ihren Vertrag gelten würde, dann können Sie sich bei einem spezialisierten Anwalt gezielt erkundigen, wie die Bedingungen im englischen Recht im einzelnen aussehen. Sie können dann Fragen zum Beispiel nach Kündigungsschutz oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und vieles mehr klären und sich darauf einrichten.

Zunächst sind zwei Dinge zu unterscheiden:

	Fand eine Rechtswahl statt, d.h. haben Sie sich gemeinsam mit Ihrem Arbeitgeber bewusst für das Recht eines bestimmten Staates entschieden?
oder
	Haben Sie keine bewusste Entscheidung getroffen und muss das für den Arbeitsvertrag geltende Recht anderweitig ermittelt werden?

Eine Rechtswahl kann ausdrücklich geschehen, indem man sie im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag vereinbart. Ausländisches Recht wird in der Regel aber nicht vereinbart sein. Sollten Arbeitgeber und/oder Arbeitnehmer aber beabsichtigen, ausländisches Recht zu vereinbaren, muss vorher geklärt werden, ob die Parteien auch wirklich mit den Regelungen des ausländischen Rechts vertraut sind. D.h. wenn Ihnen in einem Vertrag die Wahl eines ausländischen Rechts angeboten wird, sollten Sie genau nachfragen, welche Regelungen das ausländische Recht denn enthält und wie sich das auf Ihren Arbeitsvertrag auswirkt. Sie sollten sich auch erkundigen, warum das Recht eines anderen Staates gewählt wurde. Auf jeden Fall ist dies der Punkt, an dem man genauer nachhaken sollte. Es gibt ja für alles Erklärungen, nur sollte man sie einfordern, weil sie in der Regel nicht von alleine gegeben werden.

Neben der ausdrücklichen Rechtswahl ist auch eine stillschweigende Rechtswahl möglich. Davon ist dann die Rede, wenn sich keine ausdrückliche Formulierung zur Rechtswahl im Arbeitsvertrag findet. An dieser Stelle wird es "schwammig", denn aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen unter denen der Vertrag geschlossen wurde muss sich ergeben, dass ein anderes Recht gelten soll. Dies kann sich zum Beispiel aus einer Gerichtsstandsvereinbarung oder aus dem Erfüllungsort des Vertrages ergeben. Es ist jedoch z.B. für ein Gericht oder auch Ihren Rechtsanwalt immer mit Schwierigkeiten verbunden, den inneren Willen beider Vertragsparteien zu ermitteln.

Merke: Alles was man auslegen muss birgt Gefahren in sich!

Daher sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn sie schon ein anderes Recht für ihren Vertrag wählen wollen, dies ausdrücklich tun.

Bei der Rechtswahl darf nicht gegen sogenannte zwingende Bestimmungen des Rechts verstoßen werden, dass anzuwenden wäre, wenn keine Wahl getroffen wird. Damit sind zwingende Vorschriften gemeint, die den Einzelnen schützen sollen.

Fehlt die Rechtswahl, dann muss im Wege der sogenannten objektiven Anknüpfung das für den Vertrag geltende Recht ermittelt werden. D.h. es werden Anhaltspunkte bei der Ausgestaltung der Tätigkeit und den Vertragsumständen gesucht, die für das eine oder das andere Recht sprechen.

In erster Linie kommt es bei der objektiven Anknüpfung auf die tatsächlichen Gegebenheiten an. Zwei Punkte sind dabei besonders wichtig:

	die vorübergehende Mitarbeiterentsendung
oder
	die enge Verbindung zur einstellenden Niederlassung

Die beiden Begriffe lassen schon ahnen, dass es sich hier um einen auslegungsfähigen Bereich handelt.

Was mit "vorübergehend" gemeint ist, darüber streiten sich die Juristen noch. Fakt ist aber, dass es keine feste Zeitgrenze geben kann. Des Weiteren besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass eine längere Dauer als 3 Jahre oder eine Mitarbeiterentsendung auf unbestimmte Zeit nicht mehr vorübergehend ist.

Doch nicht nur die Zeit kann eine Rolle spielen. Wenn die Verbindung zum Entsendebetrieb völlig abreißt, kann auch schon eine kürzere Entsendedauer dazu führen, dass NICHT mehr von "vorübergehender Mitarbeiterentsendung" die Rede ist.

Starke Indizien für eine vorübergehende Mitarbeiterentsendung und damit für die Anwendung des "Heimatrechts" sind:

	konkrete Zeit- oder Aufgabenbeschränkung
	Arbeitnehmer hat weiterhin Funktion im Heimatbetrieb (Entsendebetrieb)
	Familie bleibt in Deutschland
	Arbeitnehmer kehrt während der Tätigkeit im Ausland immer wieder nach Hause zurück, um Familie zu besuchen oder für Dienstbesprechungen

Soll also deutsches Recht anwendbar sein, muss der Arbeitnehmer auch von Deutschland aus entsandt werden. Wenn jemand von sich aus ins Ausland geht, um dort ein Arbeitsverhältnis einzugehen, ist dies eine völlig andere Frage.

Ist der gewöhnliche Arbeitsort des Arbeitnehmers nicht feststellbar, dann gilt das Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. Die Niederlassung muss keine juristische Person sein. Erforderlich ist aber, dass die Niederlassung für eine gewisse Dauer errichtet ist. Eine Briefkastenfirma genügt nicht.

Wenn keine der beiden oben beschriebenen Anknüpfungsmöglichkeiten zu einem Ergebnis führt, bleibt   noch, danach zu schauen, zu welchem Staat der Arbeitsvertrag die engere Verbindung hat. Eine solche Verbindung wird bestimmt durch:

	Vertragssprache
	Währung, in der gezahlt wird
	Niederlassungsort
	Arbeitsort
	Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien
	Sitz des Arbeitgebers
	Ort des Vertragsschlusses
	Wohnsitz des Arbeitnehmers

Eine genaue Prüfung und Beratung hinsichtlich der Vertragsgestaltung ist daher für beide Arbeitsvertragsparteien vor einer Entsendung in das Ausland unerlässlich.

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Steuer:

Tax saving possibilities for employees
von Martin Brune: Steuerberater – Fachberater internationales Steuerrecht – Duisburg

On February 2nd 2011, the German government finally agreed to increase the lump sum business expense deduction for employees in 2011 from 920 € per year to 1,000 € per year. This was a result of long-winded negotiations between the governing parties. The increase of lump sum business expense deduction results in a tax saving of up to 3 Euros per month for employees.
Tax advisor Martin Brune gives an overview of 3 interesting tax saving possibilities for employees that can result in a higher tax saving.

Married tax table even if spouse lives abroad

Married couples with both spouses being resident in Germany can apply for the married tax table. Normally, this is done within the German wage tax card system when the high earner opts for tax class 3 and the low earner opts for tax class 5. However, even if the married status is not considered during the year a taxpayer can apply for the married tax table when filing a German tax return.

The married tax table is in general beneficial if the two partners have a different level of taxable earnings, as this table reduces the impact of German progressive tax rates. A simplified example shows the impact of the married tax table, using an annual taxable income of 60,000 € for spouse A and 20,000 € for spouse B:

Even if only one spouse is working in Germany and the other spouse is living outside of Germany the spouse working in Germany can apply for the German married tax table if

• the spouse living outside of Germany has EU citizenship and
• at least 90 % of the overall annual income of both spouses is taxable in Germany or if the amount that is taxable outside of Germany is less than 16,007 € per year.

According to latest German case law the 90% / 16,007 € regulation doesn't apply if one spouse is registered as a German resident. Therefore, if for instance the husband is on assignment to Germany and has a German residency and his wife (with EU citizenship) remains in the home country, the husband can apply for the German married tax table regardless of the amount of income his wife earns abroad. However, outside income of both spouses that isn't taxed in Germany is used to determine the tax rate.

As the married tax table is beneficial in most - but not in all - cases, it is recommendable to contact a German tax advisor and ask for tax comparisons before filing a tax return.

Salary split

If an employee is working for his employer regularly in different countries and this employer has branches or affiliated companies in these countries, a salary split situation is worth reviewing.

With this salary split the taxable income is sourced to more than one country in order to benefit from lower tax rates and from free amounts.

The basis of this salary split are the double tax treaties that Germany has signed with other countries. In general, these double tax treaties include one clause stating that if an employee is working in one country and his salary is paid by an employer from this country, this salary will be taxable in this country, too.

One simplified example:
In case one employee is regularly working, for instance, 180 days per year in Germany for his German employer and 50 days per year in the UK for the UK daughter company of the German employer, his salary will be taxable in Germany completely if it is paid and borne by the German company only.

However, if that part of remuneration that relates to UK workdays is paid and borne by the UK daughter company, 50 out of 230 workdays will be taxable in the UK and tax exempt (with progression clause) in Germany.
In this scenario, the employee will benefit from both the German and the UK tax free amounts and might also benefit from a lower progressive tax rate on the UK taxable income.

As the contractual set-up of a salary split is complex and the tax savings need to be compared with additional administrative expenses (e.g. filing of tax returns in two countries), it is recommendable to discuss this with a qualified tax advisor in advance.

Deferred compensation/pension plans

Employees who are assigned to Germany on a long term basis or who intend to stay in Germany can use a deferred compensation or private pension plan to reduce the German tax burden. According to German tax law several options exist to pay into a pension plan and lower your tax payments.

One option is that an employee can ask the employer to pay parts of the gross salary into a pension plan. If for instance a salary increase of 100 € per month is added to a gross salary of an employee that is in the highest tax bracket, this will result in an additional net payment of 55.69 € only - before deduction of German social security contributions.

If these 100 € are paid by the employer into a pension plan instead, the payment might be tax free so that 100 € will reach the pension plan account and yield interest.
The pension that results from the pension plan will be taxed once it is paid out and gives the opportunity to benefit from a lower tax rate, as normally the income after retirement is lower than before and, therefore, a lower progressive tax rate applies.

Other options are private pension plans which an employee can contribute into out of his net salary. These payments can be considered in the annual tax return and might lower the German tax burden.
Typical private pension plans on the German market are the so-called "Riester-Rente" or "Rürup-Rente" plans.

It is recommendable to ask a qualified insurance broker for a pension or deferred compensation plan that meets the requirements of German tax law and either allows to contribute into this plan tax free or qualifies for a deduction in the German tax return.

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